論公務員在執行上級決定或者命令中的角色定位

發表時間:2007-01-19 所屬分類:諾臣論文

 

——對《公務員法》第54條的法理解讀

 

 

???[作者簡介]本文作者是我所宋儒亮律師、同時任廣東省黨校法學教研部副教授,長期從事法學教研與律師實務。本文發表在期刊2006年第24卷第4期的西北政法學院學報《法律科學》中,全文摘錄如

下:

[? ]《公務員法》第54條是一個重要的法律制度創新,它從一個角度明確了上下級之間的職權職責關系,既體現了機關首長負責制的原則,又為下級向上級提出意見和建議,避免由于上級的決定或命令給工作造成損失提供了渠道。第54條是由主體兩種法律權利和兩種法律義務構成的體系,即抗辯權與抵抗權,服從義務與不服從義務。

[關鍵詞]? 抗辯權;抵抗權;服從義務;不服從義務,公務員

Abstract:Article 54 of Civil Servants Law is a very important innovation of legal system.It has clarified the relation ship between the upper and the lower,which has manifested the-responsibility system of the chief officer and also provided the channel for the lower proposing the suggestion and avoiding thelosses resulted from the upper’s decisions or orders.Article 54 is composed of two kinds of legal rights and two kind of legal duty,namely the fight of pleadings and the right of opposing,the obligation of obedience and the obligation Of disobedience.

Key Words:the right of pleadings,the right of opposing,the obligation of obedience, the obligation of disobedience ,civil servant.

中圖分類號:DF212? 文獻標識碼:A

《中華人民共和國公務員法》已于2006年1月1日正式實施。作為新中國成立以來第一部關于干部人事管理的綜合性法律,《公務員法》與此前施行了十多年的《國家公務員暫行條例》相比,在公務員的范圍、權利義務、獎懲、任用和管理等方面,都體現出許多新意。其中第54條規定,就是《公務員法》立法中凸現出的最大亮點之一,也是人們爭議最多的問題之一。那么,如何準確、全面地理解《公務員法》第54條的規定?它給公務員設定了哪些權利義務?權利義務的設置是否合理?如何實現這一條文?本文將以《公務員法》為依據以權利義務分析為線索,對該法第54條中所涉及的法律理論與實踐問題進行探討,以期全面準確地解讀這一條文。

一、?? 法條辨析

《公務員法》全部條文共107條。從整個法律結構上看,第54條被列入《公務員法》第九章“懲戒”一章的標題之下。顯然,立法者更看重該法律條文對公務員履行義務行為的規范及其不履行義務行為的懲處,呈現出現代新型的“權利—義務—責任”的立法格局特點。[1](P117)《公務員法》第54條明確規定:公務員執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行該決定或者命令,執行的后果由上級負責,公務員不承擔責任。但是,公務員執行明顯違法的決定或者命令的,應當依法承擔相應的責任。分析該法律條文可以看出,它包含了三層基本含義:

第一,下級執行上級的決定或者命令時,認為上級有錯誤的,可以向上級提出意見。

第二,上級如果仍然堅持該決定或者命令時,下級公務員必須執行,執行的后果只由上級承擔責任,下級免責。

第三,如果上級的決定或者命令明顯違法,下級不得執行。如果下級執行該決定或者命令,必須承擔相應的責任。

雖然只有短短百余字,但《公務員法》第54條中卻蘊含著豐富的法律思想與法律實踐經驗。它從一個角度明確了上下級之間的職權職責關系,既體現了機關首長負責制的原則,又為下級向上級提出意見和建議,避免由于上級的決定或者命令給工作造成損失提供了渠道,有助于公務行為嚴格依法進行和社會公共利益的實現,凸現出權利與義務相一致,權力與責任相平衡,權力應當受監督的法治思想,對于實現從依法行政向法治行政、從形式法治向實質法治的現代法治國家邁進有著重要意義,在很大程度上直接影響著中國公務員在權與法關系問題上的既有生態,是《公務員法》一個重要的法律制度創新。正是這種創新,表明了一個新的公務員權利和義務時代的來臨。它意味著公務員依法執政、依法行政、依法參政、依法審判、依法進行法律監督進程又大大地向前邁進了一步,意味著依憲治國又深入一層,建設社會主義法治國家目標又前進了一步。認真研究和探討第54條中所包含的法律理論與實踐問題,對于推動法理學、憲法學和行政法學的發展,具有一定的積極意義。

二、法理分析

法律是由權利義務構成的體系。權利義務是法學的中心范疇,也是法學研究的基本問題,它貫穿于法律從制定到實施的整個過程。任何主體不應享有無義務的權利,也不應承擔無權利的義務。權利與義務或權力與責任是相統一,相平衡的。有權利就有義務,行使多大的權力就應承擔多大的責任。不了解權利義務,就不能真正了解法律。深刻理解權利義務,才能真正深刻理解法律。權利義務是深入把握法律內容、本質、精神、價值的基本線索與重要方法。深刻領會《公務員法》第54條的內容規定與內在精神,同樣離不開權利義務這一基本分析法。通過觀察分析可以看出,第54條實際上是由主體兩種法律權利與兩種法律義務構成的體系。對第54條法律規范的分析,也就是對這兩對法律權利與義務關系的分析,反之亦然。

(一)兩種權利:抗辯權與抵抗權

1.抗辯權

《公務員法》第54條規定:公務員執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。“可以”一詞在法學中是一個明顯的表征法律權利的用語,它意味著主體在法律規定范圍內的一種自由,一種能力,一種權利,一種資格,這里就是指公務員的抗辯權。作為一種權利,公務員的抗辯權不是從來就有的,它是隨著近代資產階級民主法制的產生而出現的,是近代公務員制度發展的必然結果。從歷史上看,雖然古代的官吏和現代的公務員都是國家公權力的執行者,但他們的法律地位有著根本的差別,權利義務關系有著很大的不同。古代官吏效忠的對象是君主,是君主的臣仆。“近代國家建立以前,作為君主的左右手或奴仆,承其命令輔佐其統治國家的官吏,其與君主之間的關系,乃是一種與權利義務無涉的全人格服從關系。官吏必須服從君主或其家族的個人目的,承擔無定量的勤務義務,公、私生活無法劃分,甚至婚姻或生死均可能由君主片面決定,君要臣死,臣不得不死。”[2](P411) 在這種情況下,抗辯權顯然不是古代官吏的法定權利。西方民主國家建立后,封建君臣等級制度被廢除,代之以新的公務員制度。近代公務員制度的建立以國家和公務員之間權利義務關系為主軸,并將重點放在公務員的權利層面。抗辯權也因此成為公務員權利體系中一項具有鮮明民主法制色彩的重要權利。

在我國,由于行政法制的滯后,我國自建國以來長期沒有制定出一部統一的、科學的公務員立法。一些主要的行政法規,比如國務院于1957年10月26日公布的《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》,于1993年8月14日務院的《國家公務員暫行條例》,都找不到授予公務員抗辯權的法律條文。[3](P51) 新《公務員法》第54條第一次在有關公務員制度的法律法規中明確規定了公務員的抗辯權,這既是《公務員法》制定和實施過程中一個令人關注的亮點,也昭示著我國民主法制的進步。它對于消除官大一級壓死人和官場上的人身依附等惡習,將會起到制度性的監督與制約作用,是對行政權強勢下的行政傳統構成的有力挑戰。上級錯誤的決定或者命令就成為公務員抗辯權所指向的對象。所謂上級的決定或者命令有錯誤,主要包括違法和不適當兩個方面。違法包括超越權限、違反程序、適用法律錯誤,不適當主要是自由裁量權的行使不適當,違反授權宗旨和目的。兩者都涉及法律與事實、合法性與適當性等多個方面。凡是上級的決定或者命令超越權限范圍、認定事實不清、解釋與適用法律錯誤、程序違法、行政裁量權的行使不合理或者不適當等,都屬于錯誤的范圍。公務員正是通過對上級可能存在錯誤的決定或者命令充分、正確、及時地行使抗辯權,可以使上級有一個重新考慮和審查自身決定、命令的機會,從而防止和避免錯誤決定命令的執行。如果取締公務員的抗辯權,而上級的決定或者命令又是錯誤的,甚至是違法的,損害社會公共利益的,公務員仍然盲從,就難以體現國家機關和公務員執政為民、執法為民、以民為本、全心全意為人民服務的原則和宗旨,也違背依法治國的根本要求。因此,法律授予公務員抗辯權,是保障公務員合法權益的重要法律規定,它體現了以人為本的立法指導思想。國外許多法律中也有類似的規定。比如,《德國公務員法》第56條規定:如果公務員對上級的某項工作安排的合法性產生懷疑,應立即向直接領導反映情況。如果直接領導主張按工作安排執行,公務員可越級向上反映情況。如果此項工作安排再次得到肯定,則公務員必須按工作安排執行。按照上級工作安排付諸實施,當然無需承擔違抗命令的責任。但是,如果實施結果導致多人蒙受傷害,也難脫其責。因此,公務員有責任要求上級領導下達有關肯定此項工作安排的書面批示。《英國公務員管理法》在其附屬的《公務員行為規范》第11條也規定:凡是公務員認為他或她被要求做事的方式是違法的、不適宜的或不道德的,違反憲法規定或職業道德的,可能導致管理不善的,以及與該行為規范不相一致的其它情形,他或她應按照內閣部與執行機構制定的行為準則或部門指導原則中的適當程序進行匯報。[4](P83) 可見,抗辯權是現代各國公務員普遍享有的一項基本權利。

那么在實際工作中,公務員如何正確行使向上級提出改正或者撤銷決定命令的抗辯權呢?這是一個十分重要的法律實踐問題。如果公務員執行的是上級依法作出的決定或者命令,當然就無需行使抗辯權。但如果遇到上級超越職權,隨意支配下級公務員做工作范圍之外的工作,甚至是上級的決定或者命令違反有關法律法規或公務員紀律,這種情況下公務員如何處理與上級的關系就顯得極為重要,也是展現公務員素質的重要體現。確實有些公務員因害怕得罪領導,為了保住自己的飯碗與所謂的領導沆瀣一氣,從此成為領導的幫兇,做出一些違紀違法的事情,這在一些官員落馬的經歷中常常會看到。也有些公務員知道這樣做是不正確的,但怎樣處理這樣的問題又是一件頭疼的事情,徘徊于做與不做的兩難境地,不敢怒也不敢言,對工作失去信心,產生厭倦情緒,與領導關系僵化,使機關工作的氛圍不和諧,甚至出現嚴重的心理疾病。這就要求我們的公務員在提高處理人際關系的能力,創造和諧人際環境的同時,加強對法律、法規的學習,善于行使法律賦予公務員的各項權利,包括抗辯權,以保護自己的合法權益,保障公務活動合法,順利地開展。

正確行使公務員的抗辯權,需要注意以下三點:

第一,這種抗辯權是一種法律監督權。

總體說來,行政權領域的監督是單向度的,非均衡的,是一種權利的位階監督。也就是說,行政權內部監督主要體現為上級對下級、大權力對小權力、高位權力對低位權力的監督與監察,下級對上級行使權力加以反向監督的行為與活動在社會政治法律實踐中一直呈現弱化狀況。由于權力,特別是國家行政權力有擴張和侵略的本性,因此如何對之加以制約,如何優化行政權力結構,在保證上級政令暢通的前提下,強化或者適當強化下級行政權力,以達到權力的位階監督與權力的平衡監督的有機統一,是歷來政治家、法學家關注和探討的永恒課題。公務員的抗辯權就是權力的平衡監督的一個體現。它通過公務員對上級做出的可能存在錯誤的決定或者命令進行事前監督或事中監督,可以較為有效地預防、減少和消除上級錯誤的決定或者命令,是一種保障合法,防止不法的重要制約手段,其實質是一種法律監督權。抗辯權作為監督權的內在本性,就要求越是高位公務員,越應當學法、知法、懂法,守法、用法、護法。通過利用上級公務員的率先垂范、行政強制等方式,加快法律學習宣傳,實現認制,以造就出更多優秀的公務員。

第二,這種抗辯權是一種有限的抵抗權。

法律賦予了公務員抗辯權。但是,這種抗辯權是相對的、有限的,而不是絕對的、無限的,它體現了公務員服從義務與抵抗權的平衡,而沒有走向極端化和絕對化,因此,筆者認為公務員的抗辯權實質上是一種有限抵抗權。這是因為機關畢竟不同于一般的社會組織,它強調權力服從關系,強調機關內部的層級性。如果不如此,國家各級機關就無法對社會事務實施有效的領導和管理。因此,《公務員法》第54條雖然規定了公務員的抗辯權,但并沒有授予公務員完全的、絕對的抵抗權。公務員不能對上級的決定或者命令置之不理,更不能公然違抗。抗辯權作為一種有限的抵抗權,體現在公務員對上級決定或者命令的暫緩執行和提出意見上。但是,如果其意見不被接受,公務員只能執行上級的決定或者命令。除此之外,別無它法可以對抗。這些都體現了抗辯權作為一種抵抗權的有限性。如果公務員在執行公務時,不能準確地把握抗辯權的這一性質,就會給工作造成損失。有這樣一個案例:陳某是A縣地稅局的公務員。一日,局長決定對該縣某化工廠的財產進行稅務扣押,并指令陳某負責執行。陳某認為扣押決定所根據的事實存在諸多疑點,因此一直未執行。一段時間后,在稅務檢查中,發現該化工廠確有偷逃稅的事實,但其主要資產已被轉移,致使20余萬元稅款無法得到追繳。事后,稅務局對陳某作出降級的處分。從該案中可以看出,陳某并沒有準確理解公務員的抗辯權。因為《公務員法》第54條規定的抗辯權只是一種有限抵制權,即公務員認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以暫緩執行并向上級提出改正或者撤銷該決定命令的意見。公務員不能對上級的決定和命令置之不理,否則必然會導致機關管理工作的無序和混亂。本案中,陳某認為局長作出的稅務扣押決定存在問題,應該暫緩執行并提出意見,但其并未按照此程序處理,而只是將扣押決定置于一邊,導致國家重大稅收損失。另外,《公務員法》第53條要求公務員必須遵守紀律,并且該條第4項將“拒絕執行上級依法作出的決定和命令”作為一種違紀行為。本案中,陳某的行為已經構成違紀,對其作出處分是正確的。因此,簡單說下級可以對上級說“不”是不準確的,公務員應當全面理解抗辯權的性質與屬性。

第三,這種抗辯權的免責性。

公務員一旦行使了抗辯權,是否會承擔不利的法律后果呢?根據《公務員法》第54條的規定,有兩點可以明確:首先,抗辯權既然是一種法律權利,公務員行使后,上級官員就決不能把這種行為作為一種違紀違法情況加以處理。其次,如果公務員提出的意見不被上級所接受而仍然執行原決定或者命令,事后該決定或者命令被確定為違法的,公務員不承擔責任。免責權實際上是抗辯權的自然延伸和邏輯結果。

2.抵抗權

《公務員法》第54條規定:公務員執行明顯違法的決定或者命令的,應當依法承擔相應的責任。從形式上看,該法律條文規定的只是公務員的義務,并沒有涉及到權利。但是,法律上的義務與權利是密切相關的。在現代法律中,任何主體不享有無義務的權利,也不承擔無權利的義務。正是從權利義務相一致的角度出發,我們可以自然地、合理地、邏輯地推導出公務員的抵抗權。這涉及到權利推定這一法學原理。所謂權利推定,是指根據法律的規定或者從一定的事實狀態出發所推導出的權利。權利推定有多種方式,其中由義務推定權利就是基本方式之一。“客觀上存在的利益事實所以要轉化為法律上的權利,在于法律可以通過設立相應的義務來保障這種利益的享有和不受侵犯。因此,立法者常常不是通過直接設定權利,而是通過設定義務來默示它所要保障的權利的存在。在這種情況下,就可以根據權利義務一致性的原則,通過某項或某幾項義務,來推定某項權利的存在。”[5](P135)

由義務推定權利的方式在法律中普遍存在。比如,《中華人民共和國憲法》第49條規定:父母有撫養教育未成年子女的義務。據此可推定:未成年子女有受父母撫養教育的權利,父母亦有受子女贍養扶助的權利。再比如,? 《中華人民共和國民法通則》第124條規定:違反國家保護環境防止污染的規定,污染環境,造成他人損害的應當依法承擔民事責任。據此,我們可推定公民有不受環境污染的權利,等等。正是從權利推定這一法學原理出發,我們可以很容易地從《公務員法》第54條中推導出公務員的抵抗權。其實,第54條后半部分完整地表述應當為:公務員有權拒絕執行上級明顯違法的決定或者命令。如果公務員執行明顯違法的決定或者命令,應當依法承擔相應的責任。顯然,立法者在這里省略了“公務員有權拒絕執行上級明顯違法的決定或者命令”這一用語;這是因為省略這一用語,既不會引起人們在理解上的歧義,也符合立法條文、立法語言簡約化的要求。這樣一來,抵抗權也就成為公務員的一項重要權利。所謂抵抗權,也就是公務員對上級明顯違法的決定或者命令說“不”的權利,是公務員對侵犯人權的非法的國家權力、非法的法、非法的法定權利與義務進行抵制和反抗的權利。全國人大法律委員會在關于《公務員法》? (草案)的修改意見報告中,也對此作了清楚的立法說明。“如果上級決定或者命令明顯違法,如刑訊逼供、作假賬、走私等,公務員當然有權拒絕執行。否則,除上級應當承擔責任外,該公務員也要承擔相應的責任。”[6](P284) 之所以在這里明確提出公務員的抵抗權,是因為抵抗權作為公務員權利體系中一項極其重要的政治法律權利,是通過權利推定的方式得到的,在法律理論和實踐中容易為人們所忽視。這種抵抗權是合法的抵抗權,是維護現有憲法秩序的,帶有預防性與補救性,可稱為維護憲法的抵抗權。缺失了抵抗權,則依法行政、依法執法、依法治國的法治目標難以實現,完善的權力監督制約的機制難以建立,社會公共利益必將遭受重大損失。明確提出公務員的抵抗權,使公務員應有而又可能有的權利加以固定化,在法學上具有重要的意義與作用。它可以在一定程度上擴大公務員的權利領域,使公務員在執法、司法活動中,更全面地掌握法律的精神和立法的宗旨,維護人民的利益,并防止其應有權利受到不法侵犯,從而也是最終擴大了對人民權利的保護范圍。這是公務員,當然也是人民享有最廣泛權利的法的民主精神的體現,是社會主義法的本質特征。同時,由于目前我國公務員立法還不完備,立法經驗也不足,加之處在改革的變動時期,各種新的權利主張與要求還在不斷提出,因而相關公務員法律、法規中難免有權利空缺,不能適應社會的需要。由此在一定限度和范圍內,通過權利推定方式,認可公務員的抵抗權或者其它某些應有權利,顯然有助于為公務員立法補漏拾遺,有助于公務員進行權利預測。在修改舊法或者另立新法時,增補新生的權利,可以使公務員的法定權利在設置上更加周密完備。明確提出公務員的抵抗權,可以使公務員更加清晰地了解到自己所享有的權力,對上級明顯違法的決定或者命令理直氣壯地說“不”,推動公務員充分、全面、積極、主動地行使職權。因此,抵抗權是公務員的一項重要的法律權利。

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①? 對于權利推定的含義,還有多種不同表達方式。比如,郭道暉教授認為,從既有權利事實出發,對應有權利所進行的確認或認可,就是權利推定。夏勇教授則認為,權利推定是指根據某種經驗的或超驗的判斷,確然的或應然的事實,推斷出某人或一切人享有或應該享有某種權利。其實,不論權利推定的含義如何界定,它大體應當包括權利的法律推定和權利的事實推定兩種基本形式。關于權利推定問題的詳細論述,可參見郭道暉著:《法理學精義》,湖南人民出版社2005年版,第130頁;葛洪義著:《法理學導論》,法律出版社1996年版,第262頁:夏勇著:《人權概念的起源》,中國政法大學出版社1992年版.第165頁:

② ?郭道暉教授對法律權利推定問題進行了極其深入的研究:他把權利推定的基本形式歸納為五種——由權力推定權利;由義務推定權利;以憲法、法律的基本原則、精神推定權利;依法不禁止即自由原則推定權利;以及對習慣權利合法性的推定。不過我們應當注意,權利推定與權力推定并非完全重合或者等同。有關詳細論述可參見郭道暉著:《法理學精義》,湖南人民出版社2005年版,第133??? 137頁。

③考察人類關于抵抗權的理論與立法及實踐可以看出,抵抗權或抵制權可以是法定權利,也可以是超法律的權利,即作為人權或道德權利的抵抗權。前者是在現有憲法與法律的范圍內的一種對國家權力的專橫的抵制與救濟,如運用憲法規定的言論、出版、集會、結社等政治權利以及司法救濟權,對政府的違法行為、侵權行為進行抵抗。這種抵抗權是合法的抵抗權,可稱為“維護憲法的抵抗權”。后者則是“作為人權的抵抗權”,即針對惡法、“實定法的非法”而以超法律的法外權利——人權、道德權利進行反抗,是未被合法化的抵抗權,是反對現行法律秩序的,因而具有革命性質。當然,在惡法并未極其違反正義的時候,或尚未窮盡救濟渠道時,不遵循必需的法律程序就擅自加以抵制,是不可取的非法行為。不過,從立法者視角考量,這種群眾性的抵制,也是對立法理念、技術或程序上的不合理或不民主提出了警示,應當及時采取措施予以改進。中國歷來沒有抵抗權的規定。但中國人民的革命斗爭,也是運用抵抗權——革命權的表現。1976年聲勢浩大的“四五運動”,也可說是人民行使法外的抵抗權反對“四人幫”的一次革命斗爭,為后來粉碎江青反革命集團奠定了偉大的群眾基礎。

從歷史上看,公務員的抵抗權是法制文明的結果和產物。在古代專制官僚的政治體制下,官員必須絕對地服從君主、服從上級,不享有對君主或者上級說“不”的權利。隨著近代民主與法制的發展,這種下級絕對服從上級的模式與制度產生出越來越多的弊病,人們對此也越來越無法容忍。因此,早在上個世紀中期,一些西方國家相繼對傳統的官僚制度進行改革。第二次世界大戰以后,鑒于納粹暴行的教訓,德國最先對國家至上的傳統進行了反思。[7](P127)他們認為,國家的法律人格是擬制的,國家本身并沒有思想和感情。雖然從理論上說,在民主體制下國家意志完全能夠反映人民的要求,但是實際情況是國家權力總是被少數人所行使。代表國家意志的各種行政行為、司法行為,實際上都是由公務員和法官作出的。公務員作為有血有肉的人,既不可能擁有絕對的正確性,也不可能完全排除私利的影響。在揭示了國家意志的面紗之后,德國人開始考慮賦予公眾某種抵制國家不法行為的權利。比如,二戰前曾傾向實證主義法學、強調法的安定性的德國著名法哲學家拉德布魯赫在戰后悔嘆:法律實證主義以其法律就是法律的信條,使得德國法學界對專橫、非法的法律失去抵抗力。他后來也主張,當現行法律極其違反正義達到不可容忍的程度時,人民有權運用超越實在法的法,即正義加以抵制,不予服從。也就是說:“假若法律者有意地否定其朝向正義之意志時,譬如恣意任性地賦予人人以人權或否定其人權之時,其法律將失去其適用力,而國民對其法律完全不負有服從之義務,法律家亦應拿出勇氣否認該法律具有法的本性。”[5](P105) 于是,在《聯邦德國基本法》中,德國最先規定了公眾對于存在明顯違法的國家行為的抵抗權。該法第20條第4款明確規定:對于所有要排除憲法秩序者,在沒有其它救濟方法時,所有德國人都有抵抗權。西方法學家格林則進一步提出抵抗權的三前提:(1)沒有撤銷法律的途徑;(2)政權為私利所操縱,不得人心;(3)秩序已經不能維持。格林這里所談的顯然是作為人權的抵抗權——革命權的基本條件。在通常情況下,公眾對于國家違法行為行使抵抗權,并不是以改變或者推翻國家現行法律秩序和政治秩序為目的,而是為了矯正與實現社會正義,實質上是一種維護憲法的抵抗權,是國家現行體制內的抵抗權。這里所談的公務員的抵抗權也是如此。對于上級官員可能做出的重大的明顯違法的決定或者命令,下級官員不能只是消極地服從,應當賦予其一定的判斷權和抵抗權。我國《公務員法》第54條規定下級公務員可以不必執行上級明顯違法的決定或者命令,其實質是一種對不法行為的抵抗權,它有助于使上下級之間傳統的命令與服從的權力關系、權力本位、官本位轉變為權力與權利平衡、權利本位、民本位,體現了由依法行政向法治行政、形式法治向實質法治演進的現代法治發展方向,是一項重要的公務員權利。

正確、充分地行使公務員的抵抗權,關鍵問題在于如何準確地判斷并認定上級的決定或者命令是明顯違法的?也就是說,評判上級決定或者命令明顯違法的標準是什么?不搞清楚這個問題,公務員就無法正確地行使抵抗權。從一般意義上講,所謂明顯違法,是指一個普通公民或者從業人員都可以判斷出的違法行為。具體對公務員而言,所謂明顯違法,是指公務員根據一般性的常識或者法律、法規的明確規定,或者公務員的義務、紀律等等,能夠判斷出來的違法行為。[8])(P59)明顯違法作為一種法律事實,可以從以下三個方面加以理解:

首先,明顯違法是客觀事實,不是由公務員主觀確定的,它不以公務員的主觀判斷、知識背景等為前提條件,而是上級的決定或者命令存在客觀上的明顯違法。這就需要公務員具備一定的法律知識。

其次,違法明顯是指法律有明文規定,不存在歧義或者法理上理解的不同,而上級的決定或者命令與法律的明文規定相沖突和矛盾。具體說來,違法明顯可以從兩個方面來加以判斷:一是上級的決定或者命令將導致刑事犯罪;二是上級的決定或者命令嚴重違反從業規則。如果上級的決定或者命令違法不明顯,公務員一時難以判斷的,則不能行使抵抗權。

最后,明顯違背的“法”是指依照我國《立法法》所確定的法的范圍,主要包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、規章。只有具備上述條件,才能產生明顯違法事實。

比如,保持會計資料的真實和完整,不作假賬,是對會計人員的基本要求。而現在會計行業的一個嚴重問題,就是假賬比較多,提供虛假會計資料、財務報告的案例并不少見。在很多情況下,會計作假賬,是在上級領導的授意、指使,有的甚至是在強迫威脅之下做的。作假賬與法律規定和會計從業準則明顯不符,上級要求作假賬就是一個明顯違法的決定命令。如果上級領導下達這種不合法的指示和命令,會計人員應當行使抵抗權,堅決予以抵制。

正確理解公務員的抵抗權,同樣需要明確以下三點:

第一,? 這種抵抗權也是一種法律監督權。

抵抗權是公務員有權拒絕執行上級明顯違法的決定或者命令的權利。從政治文明的層面上說,法律賦予公務員抵抗權,明顯體現了權力制衡的基本原理,是我國法制建設進程中的一大進步。人們通常所理解的權力制衡,往往只是局限在立法、行政、司法之間的相互制衡上。其實權力制衡也有不同的層次之分。在權力機關中,上下級之間的權力制衡也是很重要的。我國自改革開放以來,黨政領導人和政法界鑒于新中國建國以來的教訓,一直在探討、嘗試解決權力過分集中和缺乏制約所導致的權力專橫腐敗問題。法學界也提出了多種權力制約的思路與方略,諸如以權制權、以法制權、以道德約束權力、以權利制約權力、以社會權力制約國家權力等等設想。《公務員法》作為規范國家公權力的重要法律,自然也要體現權力制約這一基本的政治與法律原理。公務員的抵抗權與抗辯權,實質上正是《公務員法》以法制權、以權制權的理念與方略的具體展現,而且抵抗權正是一種比抗辯權更為徹底地下級制約上級不法行為的重要監督手段和權力制衡機制。它反映了公務員要對憲法和法律負責,最終是對人民負責,而不只是對上級領導負責的憲政宗旨,體現了執法為民,執政為民,以民為本,以人為本的人民主權思想,對于有效防止上級無視法律與紀律恣意專橫,為所欲為,制約國家權力的擴張性、侵犯性,保障公務活動嚴格依法進行和社會公共利益的實現具有重要意義。因此,從實質上看,抵抗權是一種法律監督權。

第二,這種抵抗權是一種絕對的抵抗權。

公務員有權不執行上級明顯違法的決定或者命令。公務員正確地行使抵抗權,是法律所肯定、保護、支持甚至獎勵的合法行為,本身不會承擔任何與己不利的法律后果或法律責任。如果公務員放棄行使抵抗權,就必須依法承擔相應的行政法律責任或者刑事法律責任。正是從這個意義上講,公務員的抵抗權又具有一種絕對的性質。事實上,抵抗權作為權力的絕對性與前面所述的抗辯權作為權力的相對性、有限性形成了鮮明的對比。

第三,防止濫用抵抗權。

抵抗權是公務員制止上級不法行為的重要權力。公務員在行使這種權力時,應該有高度的政治責任感,把握好原則和尺度,不應濫用這項權利。如果公務員遇到自己不愿意執行的決定或者命令,對上級工作或個人有意見,就以抵抗權作為擋箭牌,這是錯誤的、違法的。公務員必須服從大局,顧全大局。

(二)兩種義務:服從義務與不服從義務

1.服從義務

《公務員法》第54條規定:上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行該決定或者命令。在法律上,“應當”一詞指的是主體必須如此,只能如此,不得不如此的意思,該條文明顯地規定了公務員對上級決定或者命令的服從義務。服從義務是與公務員的抗辯權相適應的,當行使抗辯權無效后,公務員就要承擔服從義務。從法學上看,把下級服從上級的義務作為一種規制、規則或者法律加以固定化的歷史相當久遠。在傳統專制官僚體制下,下級對上級承擔絕對服從的義務。近代以來,特別是現代社會中,公務員是否有服從上級決定或者命令的義務?這種服從義務是絕對的還是相對的?對于上級錯誤的決定或者命令是否還要服從?這些都是法學尤其是行政法學所要解決的基本問題。歸納起來看,學界對于公務員的服從義務,主要有三種不同的觀點與看法。

一種是絕對服從說。這是行政法最早的見解。這種觀點認為公務員不能懷疑上級決定或者命令的合法性、正確性,應該絕對服從上級,其目的在于避免因下級公務員人見人殊的見解而影響行政效率。

另一種是絕對不服從說。這種觀點認為,公務員對于上級錯誤的決定或者命令,堅決不能執行。

第三種是相對服從說。這種觀點認為,從維護法律的尊嚴著眼,公務員有權審查上級的決定或者命令是否合法,但為了維護管理的統一與效率,無限制地允許公務員審查上級命令的合法性也不可取,應當對公務員服從上級決定或命令的義務設定一定的界限。19世紀德國著名行政法學家奧托·邁耶就認為,公務員服從義務的界限是:做出決定命令的確實屬于公務員的上級長官;決定命令的內容必須屬于上級的法定職權范圍內,超出職權以外,以及屬于私人事務范圍內的事項,不得作為命令的內容;決定命令不得違犯刑法的規定,所以構成犯罪的事項不得作為命令的內容。

考察現代公務員立法與實踐后可以看出,各國關于公務員的服從義務基本上采納的是相對服從說,各國的現代公務員制度中都基本上保留了公務員服從上級決定或者命令的基本規則和要求,只是在個別例外的情況下,公務員才可以拒絕執行上級的決定或者命令。比如《德國公務員法》第55條規定:公務員應該支持和協助上級領導人員,在不涉及他必須遵守的特別規章、規定的前提下,他有義務落實上級領導人員下達的工作安排并遵照執行他們的全面指示。《日本公務員法》第98條規定:公務員在履行其職務時,必須服從法令,并且忠實地服從上司在職務上的命令。也就是說,除職務命令存在嚴重且明顯的瑕疵而無效的情形外,日本公務員不得以自己的判斷拒絕服從職務命令。我國臺灣地區則只規定公務員可以向上級陳述意見,而不允許拒絕服從命令。我國公務員法也采取了世界各國的通說,明確規定了公務員的服從義務。從法律上說,政府是社會管理和社會服務的公器。每一個宣誓效忠國家而為公共事務效力的公務員,他們依法行事,也依法獲得個人的職業利益保障。他們之間的關系,包括上下級關系和平級關系,以及他們與社會公眾之間的關系,用著名社會學家馬克斯·韋伯的話來講,是非人格化的。就是說,每一個公務員職位上的權利與義務或權力與責任,都來源于對所有人公平的法律,不是來源于個人的人格或關系。按照這種概念構造出來的政府,類似于機器。它要求程序合理,紀律嚴明,整體協調,最大效率。在這樣一個理想化的結構中,從道理上說,下級不可以對抗上級,正如汽車的輪于不可以抗拒發動機的命令一樣。同時公務員的個人判斷能力和認識水平是有限的,不能以公務員個人的判斷和認識取代上級的決定命令,否則政令難以暢通。再者,在行政系統一般都實行首長負責制,即首長不僅對自己的行為負政治責任,而且也對在其領導下的公務員的行為負政治責任。從權利義務角度看,公務員也應當服從上級的決定或者命令。上述幾個方面也正是我國公務員法規定公務員應當服從上級決定或者命令的法理基礎。

2.不服從義務

《公務員法》第54條規定:公務員執行明顯違法的決定或者命令,應當依法承擔相應的責任。從該條文中,我們可以邏輯地推導出公務員的不服從義務。也就是說,公務員不得執行上級明顯違法的決定或者命令,否則其行為構成違法,要承擔相應的法律責任,承受相應的法律制裁。不服從義務是與公務員的抵抗權相對應,甚至是相重合的。拒絕執行上級明顯違法的決定或者命令,是公務員的一項權利,即抵抗權,同時也是公務員的一項義務,即不服從義務。法律權利與義務之間的密切關系在該條文中得到了明顯地展現。不服從義務的形成同樣是歷史發展的產物。在古代社會中,法律運行機制是以上級為主導,自上而下的、單向的、絕對服從的、機械的執行的過程,下級對上級的意志沒有一種自我判斷的余地。而現代的公務員制度,其運行機制是以上下兩方雙向互動的、帶有溝通的、裁量的執行的過程。下級公務員一般對上級明顯嚴重違法的決定或者命令可以不服從,有自我判斷的余地。從法理上說,抵抗或者不服從明顯違法的非法之法、壞法、惡法,是人的法律義務,也是人的道德義務。法治原則的實質是:人民高于政府,政府服從人民,因為法治中的法體現的是人民的意志和利益。應當說法治原則是一切國家機關及公務員應當遵循的最基本的原則。法治原則相對于行政目的或效果的實現具有絕對的優先性。它要求公務員在執行公務時,不能只是機械地恪守現行的法律或者上級的決定命令,而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。依法行政不只是依靜態的法律條文、法律規則或某個決定命令辦事,而且要恪守良法、活的法、法的理念——人權、自由、平等、公平、正義等法的精神。這樣一來,傳統的依法行政、形式法治就進一步向法治行政、實質法治演進。單講依法行政已不足以適應現代民主法治國家的要求。作為國家公權力的行使者,公務員服從上級的義務,當然也要貫徹法治行政、實質法治的現代法理念。也就是說,公務員服從上級的義務是有條件的、相對的,而不是絕對的。如果公務員對于上級明顯違法的決定或者命令仍有義務執行,則事實上會導致公務員成為違法執行的工具。在英國,公務員不能以服從上級命令為由而免除自己的責任,因為對于違法的命令,公務員沒有服從的義務。我國有些公務員沒有理解不服從義務的深刻涵義,存在跟人不跟法,看領導人權威行事的習慣思維。他們對領導人負責,而不是對法律、對人民負責,他們不是奉法律至上,而是奉上級權威與權力至上,他們習慣于人治政治,而不習慣于法治。他們對上級的決定或者命令盲目服從,絕對服從,以致走上了違法甚至犯罪的道路,教訓是很深刻的。因此,“不加分析地絕對服從,絕對是一個值得討論分析的概念。公務員應當把對上級負責和對憲法和法律負責統一起來,當二者發生矛盾和沖突的時候,要毫不猶豫地站在憲法和法律一邊”。[9] 公務員只有切實履行好不服從上級明顯違法的決定或者命令的義務,才能更好地發揮對不法行為的監督制約作用,盡快實現公務員法由管理法到控權法進而到平衡法的轉變,以保障社會公共利益和依法治國目標的實現。有這佯一個案例:某市經濟發展局2005年取得了很好的成績,受到市里表揚并給予5萬元獎金。正考慮如何慶祝之際,該局辦公室收到一份會議邀請函:某省經濟學會將于2006年1月2日到5日在安徽黃山召開“循環經濟的展望與思考”學術研討會,會期4天,正式會議半天,其他時間安排參加會議人員考察并參觀,每人會議費用3000元。在局長會議上,局長提議全局同志前往黃山,既進行學習,又放松身心,但局法制科王科長認為這違反《公務員法》第54條規定,向局長提出不適宜前往黃山開會。但局務會議并沒有聽取王科長意見,仍然組織全局包括法制科王科長在內的15人前往黃山參加會議和全程旅游活動。會議主辦方為每位參會人員開具3000元會議發票,回來后按會議費由財務報銷了。月底經群眾舉報,該市紀委和監察局對該局組織的活動進行了調查。調查后認為這是名為參會實為變相旅游,于是準備對前往黃山參會旅游的人員進行黨紀政紀處分,但在是否對法制科王科長進行處分問題上產生爭議,有人認為要處理,也有人認為不要處理。名為參會實為旅游這樣的事情已是見怪不怪了,以前一直難以找到有效的辦法予以解決。現在就可以按《公務員法》第54條規定進行處理,即應當對法制科王科長進行處分。盡管他對參加會議旅游提出了要求改正或者撤銷明顯違法的決定或者命令的意見,但在沒有獲得同意的情況下,法制科王科長還是執行了明顯違法的決定或者命令,所以應當承擔相應的責任,要受到處分。之所以稱是“明顯違法的決定或者命令”,理由主要包括:(1)局長會議決定參加黃山會議的目的就是去放松,去旅游,而這是不允許的。(2)會議邀請函上已經明確會議只有半天,而旅游三天半,這與開會宗旨不符。(3)參加會議中的旅游費用也被當成會議發票。(4)盡管法制科王科長對這次會議提出異議,但是他仍然參與了此次旅游活動,而此次旅游已被定性為違法。(5)公務員包括上級公務員要對法律和人民負責。可見,不服從義務是公務員的法定義務,必須加以履行。

不過,在理解上面所述公務員權利義務時,有一個問題需要注意。由于我國《公務員法》對公務員的內涵和外延作了相對寬泛的界定,將法官等司法官員也納入到公務員的范疇中來,所以我們在理解公務員的抗辯權、抵抗權、服從義務與不服從義務時,特別需要區別不同類別的公務員 。法官在很多方面是同于一般公務員的。司法獨立是我國《憲法》確立的一項基本原則。另外,法院的內部管理體制也不同于行政機關,前者上下級之間是業務指導關系,后者是領導和被領導的關系。所以,《公務員法》第54條所規定的公務員權利與義務主要是針對黨政系統內的公務員。法官審判則應具有獨立性,一般談不上執行上級決定和命令的問題。雖然我國尚沒有達到法官個人獨立的程度,但與一般公務員相比,法官審判是具有比較大的獨立性的。司法獨立乃至法官個人獨立,是各國的通例,也是我國司法改革的一個主要目標。

以上從權利義務角度對《公務員法》第54條的基本內容進行了概要分析。公務員只有正確行使抗辯權、抵抗權,切實履行服從義務與不服從義務,才能使這一規定落實到實處。為此,就需要公務員認真學習法學理論,深入理解法的本質、作用,了解國家機關的組織形式、職權劃分,熟悉實施管理行為應當遵守的基本規則和程序,學習和熟悉憲法、法律和相關法規,學習和掌握與業務有關的規章制度以及違反這些規章制度所應當承擔的責任,自覺養成依法辦事,依法管理的習慣,培養運用法律、遵守法律的意識,敢于向上級違法決定說“不”,堅決同損害國家和人民利益的一切違法行為作斗爭。只有這樣,建設社會主義法治國家的目標才能成為現實。

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①? 我國《公務員法》第2條規定:本法所稱公務員,是指依法履行公職,納入國家行政編制:由國家財政負擔工資福利的工作人員;結合中國實際,從公權力角度看.我國的公務員包括中國共產黨機關的工作人員、人大機關的工作人員、行政機關的工作人員、政協機關的工作人員、審判機關的工作人員、檢察機關的工作人員、民主黨派機關的工作人員,共七類機關工作人員。《公務員法》的這一規定,實際上劃出了當今世界上最為寬泛的公務員范圍。這樣規定主要考慮是多年來我黨對干部管理的實際做法,從有利于保持各類機關干部的整體一致性,有利于統一管理,有利于從黨政機關干部之間的交流使用出發。目前學術界對這一規定的合理性仍存在廣泛的爭論。

 

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[1]張文顯.法哲學范疇研究[M).北京:中國政法大學出版社,2001.

[2]翁岳生.行政法(上)[M]。北京:中國法制出版社,2000.

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[8]馬登科.公務員權益保障手冊[M].北京:中國方正出版社,2006.

[9]張金玲.絕對服從和政治文明背道而馳[N].南方周末,2004—12—23.

 

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